Firmar contrato de prestação de serviço não impede que o vínculo empregatício seja reconhecido, isso porque há um princípio chamado "primazia da realidade" que rege as relações trabalhistas.
Assim, mesmo que seja firmado um contrato de prestação de serviço, é necessário que as partes (principalmente o contratante) verifiquem se os requisitos do vínculo empregatício estarão presentes, uma vez que estando presentes, mesmo com o contrato de prestação de serviço, haverá grande risco de ser reconhecido o vínculo empregatício decorrente da lei trabalhista.
Desse modo, importante saber quais são os requisitos para o vínculo empregatício. São eles:
1) Contratado ser pessoa física.
2) Pessoalidade: o contratado não poderá se fazer subsitutir por outra pessoa durante a prestação de serviço, ou seja, a própria pessoa contratada deverá prestar o serviço.
3) Onerosidade: trabalho prestado mediante contraprestação.
4) Subordinação: a pessoa contratada deverá se submeter às ordens e direção do contratante.
5) Habitualidade: o trabalho deverá ser prestado de forma contínua, não eventual.
Assim, mesmo que seja firmado um contrato de prestação de serviço, sendo constatada a presença desses 5 elementos, o contrato de prestação de serviço será considerado como fraude às leis trabalhistas, reconhecendo-se o vínculo.
Sendo assim, em eventual ação trabalhista, poderá ser configurado o vínculo empregatício e, consequentemente, o pagamento de todos os direitos decorrentes de uma relação trabalhista, como: 13º, férias vencidas e proporcionais, FGTS, INSS, pagamento de horas extras, etc.
Por esse motivo, é importante a avaliação concreta de como se dará a prestação de serviço, para que seja firmado o contrato adequado, evitando para a empresa a geração de passivo e para o trabalhador ou prestador de serviço a correta contraprestação pelo trabalho prestado e a aplicação da legislação correta a cada caso.
Ana Carolina Morando Rangel, OAB/SP 392824
anacarolinamorando@gmail.com
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